Schließlich muss das Werk eine gewisse Gestaltungshöhe aufweisen, um in Abgrenzung zum Allerweltserzeugnis Urheberrechtsschutz genießen zu können.
Dabei ist nicht auf einzelne Gestaltungsmerkmale abzustellen, sondern es bedarf einer zusammenfassenden Beurteilung aller gestalterischer Elemente, wobei zu berücksichtigen ist, dass nie eine konkrete Werkart als solche urheberrechtlich geschützt ist, sondern jedes einzelne Werk auf seine Qualifikation als persönliche geistige Schöpfung zu beurteilen ist. Maßgeblich ist das Urteil einigermaßen vertrauter und aufgeschlossener Verkehrskreise zum Zeitpunkt der Schöpfung. Dieses Kriterium ist in Rechtsprechung und Lehre umstritten.
a) Auffassung in der Literatur
In der juristischen Literatur wird zunehmend grundsätzlich gegen das Erfordernis der Gestaltungshöhe argumentiert. Das Gesetz gebe außerhalb der Werke der angewandten Kunst keinen Anhaltspunkt für dieses Kriterium neben dem Erfordernis der Individualität. Sofern diese gegeben sei, brauche die Gestaltungshöhe nicht mehr als zusätzliches Erfordernis hinzuzutreten, zumal gerade die Individualität schutzbegründend sei und auch den Schutzumfang bestimme. Durch das Erfordernis der Gestaltungshöhe für alle Werkarten sei ein Tor für die Einführung gesetzlich nicht geforderter strengerer Anforderungen geöffnet, für das kein Bedürfnis bestehe.
b) Die Auffassung der Rechtsprechung
Die Rechtsprechung fordert dem gegenüber in einer zweistufigen Prüfung auch die Gestaltungshöhe. Sie zieht zunächst eine Untergrenze, die überschritten sein muss, damit Ergebnisse des menschlichen Geistes gerade noch dem Schutz des Urheberrechts unterliegen (sogenannte „kleine Münze“).
Dabei wird untersucht, ob dem Werk nach seinem erste Gesamteindruck im Vergleich zu Vorbestehendem überhaupt individuelle Eigenheiten zukommen. In einem zweiten Schritt wird eine bestimmte Gestaltungshöhe verlangt, d.h. wie weit sich das Werk vom durchschnittlichen Schaffen abhebt, wobei je nach einschlägiger Werkkategorie unterschiedliche Anforderungen gestellt werden.
Für die klassischen schönen Künste beließ es die Rechtsprechung vorwiegend bei den Erfordernis der kleinen Münze, wohingegen für die angewandten bzw. gewerblichen Künste erheblich höhere Anforderungen gestellt wurden.
So wurde früher für den Schutz von Computerprogrammen -bevor aufgrund der EG-Computerrechts-Richtlinie § 69aff UrhG eingeführt wurde- ein deutliches Überragen der Gestaltungstätigkeit gegenüber dem allgemeinen Durchschnittskönnen oder ein erheblich weiterer Abstand gegenüber der rein handwerksmäßigen, der mechanisch-technischen Aneinanderreihung und Zusammenfügung des Materials oder vergleichbare Kriterien gefordert, mit der Folge, dass Computerprogramme, die bislang nur als wissenschaftliche Werke geschützt waren, zunächst regelmäßig schutzlos gestellt wurden.
Ebenso wurden für Werke der angewandten Kunst extrem hohe Anforderungen gestellt, wohingegen für Werke der Musik eher ein geringer Schwellenwert angesetzt wurde.
Jedenfalls für Computerprogramme, Datenbanken und Lichtbildwerke ist diese Rechtsprechung durch die Umsetzung der EG-Computerrechts-Richtlinie bzw., soweit eine Umsetzung nicht erforderlich war, durch richtlinienkonforme Auslegung durch die Einbeziehung der „kleine Münze“ ausdrücklich aufgegeben. In soweit entspricht es heute der hM, dass nur noch völlig banale, bloß vorbestehende Programme nachahmende Programmiertätigkeiten ausgeschlossen sein sollen, wobei heute sogar von einer tatsächlichen Vermutung für die Erreichung der erforderlichen Gestaltungshöhe ausgegangen wird. Es bleibt derzeit abzuwarten, ob und in wie weit dies Auswirkungen auch auf die an die übrigen Werkarten gestellten Anforderungen haben wird. Hierauf kann an dieser Stelle im Einzelnen nicht eingegangen werden.
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