Entsprechendes gilt für die Übersendung von Werbe-E-Mails, die ohne Einwilligung des Adressaten übersandt werden. Auch insoweit entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass nicht – wie die Absender häufig behaupten- der Adressat erst einer Übersendung der E-Mail widersprechen oder diese abbestellen müsste (opt out-Verfahren), sondern vielmehr ist die Übersendung insgesamt erst dann zulässig, nachdem eine entsprechende Einwilligung des Betroffenen vorliegt ( zum Ganzen: LG Berlin CR 2004, 941, grundsätzlich BGH- Urteil vom 11.03.2004 – I ZR 81/01).

Dabei trägt die Beweislast für das Vorliegen einer entsprechenden Einwilligung auch grundsätzlich der Werbende.

Liegt diese nicht vor, so stellt die Versendung von Werbe- Mails eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Ziffer 3 UWG dar und kann vom Mitbewerber als Wettbewerbswidrigkeit gemäß §§ 3, 8 UWG sanktioniert werden; der betroffene Unternehmer kann sich unter Berufung auf das Recht am eingerichteten ausgeübten Gewerbebetrieb, der Verbraucher unter Berufung auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht gemäß § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB gegen die E-Mails wehren und Unterlassung und Schadenersatz verlangen.

3) Fax- Werbung

Die gleichen Grundsätze sind auch im Bereich der Fax-Werbung anzuwenden, die gemäß § 7 Abs. 2 Ziffer 3 UWG nunmehr ausdrücklich im Wettbewerbsrecht geregelt sind.

Insoweit stellte die Rechtsprechung auf die zusätzliche Beeinträchtigung durch die Verschwendung von Papier und Toner des Faxgerätes sowie die Blockade der Empfangsmöglichkeiten während der Dauer der Übertragung ab. Der BGH hat jedoch mit Urteil v. 01.06.2006 -I ZR 167/03- ausdrücklich klargestellt, dass sich an dieser Würdigung auch nichts dadurch ändere, dass Faxe heute zunehmend direkt auf den PC übertragen werden, so dass Papier nicht verbraucht werden muss; die unaufgefordrete Übermittlung bleibe wettbewerbswidrig.

In diesem Zusammenhang ist noch zu betonen, dass durch die Änderung des UWG durch Reform-Gesetz vom 07. Juli 2004 eine erhebliche Verschärfung der Anforderung an die Telefax- Werbung im Verhältnis zur früheren Rechtslage eingetreten ist, da nach älterer Auffassung gemäß BGH (GRUR 1996, 208- Telefax-Werbung) früher schon bei Vorliegen einer “mutmaßlichen Einwilligung” von der Zulässigkeit der Fax- Werbung ausgegangen worden war, wohingegen eine mutmaßliche Einwilligung nach der ausdrücklichen Formulierung in § 7 Abs. 2 Ziffer 3 UWG seit der Reform nicht mehr ausreichend ist.

Insgesamt stehen den Betroffenen damit im Ergebnis in nahezu jeder Konstellation adäquate Mittel zur Verteidigung gegen belästigende Mittel des Direkt-Marketings zur Verfügung, so dass es allein der Entscheidung des Betroffenen unterliegt, diese tatsächlich zu sanktionieren, jedenfalls soweit der Absender bzw. dessen Auftraggeber ermittelbar ist.

Festzustellen ist allerdings, dass die wenigsten Angesprochenen tatsächlich gegen unzulässige Angriffe ihres Geschäfts, Privat- oder Persönlichkeitsbereich vorgehen, nachdem sich deren Ärger über die jeweils konkrete Maßnahme gelichtet hat. Dies führt jedoch dazu, dass die Einhaltung des lauteren Wettbewerbs im Ergebnis allein Einrichtungen wie der Wettbewerbszentrale oder Verbraucherschutzverbänden überlassen wird, die naturgemäß nur sehr punktuell gegen Verstöße vorgehen können. Dies wiederum führt dazu, dass sich für die Unternehmen, mangels nachhaltiger Verfolgung der Verstöße und der daraus resultierenden Kosten, im Ergebnis das grundsätzlich in dieser Form verbotene Direkt-Marketing wirtschaftlich rechnet, was wiederum zu einer Ausweitung der entsprechenden Aktivitäten führt.

Nach unserer Auffassung kann eine effektive Eindämmung dieser Plage nur durch eine konsequente Rechtsverfolgung geschaffen werden, wobei sich jeder selbst die Frage beantworten muss, ob er dies allen anderen überlässt oder er selbst aktiv wird.

Umgekehrt beraten wir gerne auch Unternehmen, wie man das Direkt-Marketing in zulässiger Form betreiben kann, so dass hieraus keine entsprechenden Abmahnungen drohen, d.h. das verbleibende Risiko vermindert wird; redliches Vorgehen kann gleichzeitig auch seriösitätsbildend wirken, denn spiegelbildlich zum Ärger durch unzulässiges Spamming/Cold Calls und Co kann ein seriöses Werben auch als Verkaufsargument benutzt werden, wenn die Kunden darauf vertrauen können, dass übersandte Informationen nicht zu unlauteren Zwecken missbraucht werden.

Vergleichen Sie auch unseren Beitrag zur wettbewerbsrechtlichen Abmahnung im Allgemeinen.

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